发包方将工程分包给一个没有资质的工程队，工程队雇佣的工人刘某在搬钢材的时候不小心把手掌整个压裂。申请工伤时，保险行政主管机关作出不予认定工伤决定书，该怎么办？

【也迪律师解答】

一般来说，能够享受工伤保险待遇的前提是双方存在并成立劳动关系。但是，该案件当中，显然不存在劳动关系。此时，大部分人会认为，刘某无法享受工伤保险待遇。这是错误的。

根据人力资源与社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第七条、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定以及《劳动合同法》第九十四条之规定，用工单位违法分包、转包给自然人，该自然人招用的工人发生事故伤害的，由该用工单位承担工伤保险责任。

需要提醒的是，在司法实践中，总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位系违法分包。故在本案中，发包方实施了违法分包的行为，因此，劳动者有权要求发包方承担工伤保险责任，不以双方之间存在劳动关系为前提。工伤认定部门在这种情形下不予认定工伤或者不予受理的，劳动者有权提起行政诉讼要求撤销或者重新作出决定。