刘某与某建设公司签订了《协议》，约定刘某为青岛地区的经理，负责承揽该地区的建设工程业务，每年承包管理费为5万元。后刘某陆续向建设公司支付累计45万元的保证金用于向招标方支付承揽工程的投标保证金。现刘某起诉要求建设公司退还保证金会被法院支持吗？

【也迪律师解答】

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”该条文中的借用资质，是指没有建筑施工资质的企业以资质等级高的施工企业名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业承揽工程的行为，或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为。本案中，刘某与建设公司签订《协议书》，约定刘某负责青岛地区建设工程业务的承揽。现刘某为参与建设工程的投标，向建设公司支付45万元，建设公司以其开设的银行账户向招标方转账45万元用于支付建设工程投标保证金，其行为实际系刘某个人以建设公司的名义参与投标，属于上述规定中借用资质的情形，故《承包合同》无效。合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还，故刘某的诉讼请求会被人民法院支持。